Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

 

Учитывая изложенное, налогоплательщику необходимо доказать, что он действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, заключая сделки с контрагентами.

 

Суд указал (решение АС Свердловской области от 21.05.2015 г. по делу № А60-4982/2015, постановление 17 ААС № 17АП-9076/2015-АК от 03.08.2015 г. по делу № А60-4982/2015), что налогоплательщик предпринял разумные и доступные меры по установлению фактов реального существования контрагентов и осуществления ими деятельности, а именно, когда перед заключением договоров с контрагентами:

  • у контрагентов были запрошены заверенные копии регистрационных и учредительных документов;
  • у контрагентов были запрошены заверенные копии документов, подтверждающих полномочия должностных лиц на осуществление действий от имени контрагентов;
  • у контрагентов были запрошены заверенные копии паспорта, удостоверяющие личность должностных лиц, осуществляющих действия от имени контрагентов; действительность паспорта руководителя организации по его серии и номеру, воспользовавшись сервисом "Проверка по списку недействительных российских паспортов" на официальном сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России (services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000);
  • проверены факты внесения записи о создании контрагентов в ЕГРЮЛ и наличия правоспособности у них путем получения открытой и общедоступной информацию из ЕГРЮЛ (egrul.nalog.ru);
  • проверены юридические адреса контрагентов: из полученной с сайта ФНС России (egrul.nalog.ru) информации были сделаны выводы о том, что «адресами массовой регистрации» они не являются;
  • организации проверены на наличие в органах управления дисквалифицированных лиц: из официальных данных (egrul.nalog.ru) следовало, что таких лиц в органах управления контрагентов не было;
  • организации проверены на наличие решений о предстоящем исключении их как недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ: из полученной с сайта ФНС России (egrul.nalog.ru) информации были сделаны выводы о том, решения о предстоящем исключении не принимались.

 

Конституционный суд Российской Федерации (постановление от 20.02.01 № 3-П, определения от 08.04.04 № 169-0 от 04.11.04 № 324-0) указал на то, что праву возмещения НДС из бюджета корреспондирует обязанность уплатить налог в бюджет.

Федеральная налоговая служба (письмо от 30 ноября 2012 г. № ЕД-4-3/20268@) обратила внимание, что согласно ст. 102 Налогового кодекса Российской Федерации сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения не составляют налоговую тайну, то налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности в выборе контрагентов, в том числе проверки реальности их коммерческой деятельности, вправе:

Поэтому перед заключением сделки налогоплательщик должен:

  • проверить организации на наличие у них задолженности по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчётность более года: из полученной с сайта ФНС России (egrul.nalog.ru) информации следует, что у контрагентов отсутствует задолженность по уплате налогов в бюджет и они своевременно представляют отчётность;
  • обратиться в налоговые органы по месту учета контрагентов об установленных в отношении контрагентов нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за данные нарушения.

 

Поскольку границы проявления должной осмотрительности определяются в том числе и доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах, то налогоплательщик должен использовать официальные и открытые источники информации, характеризующие деятельность контрагента.

Получение налогоплательщиком из официальных и открытых источников информации, характеризующих деятельность контрагента, в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствует о его должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (решение АС Свердловской области от 21.05.2015 г. по делу № А60-4982/2015, постановление 17 ААС № 17АП-9076/2015-АК от 03.08.2015 г. по делу № А60-4982/2015).

 

Следовательно, перед заключением сделки налогоплательщик также должен:

  • направить в любой территориальный орган статистики запрос по утвержденной форме (п.п. 4, 12, 18, 21 Регламента Росстата) о получении бухгалтерской отчетности организации за любой период предшествующий заключению сделки с организацией. Данная услуга предоставляется Росстатом бесплатно
  • запросить у контрагента заверенную копию лицензии, если его деятельность лицензируется.

 

Учитывая, что обычаями делового оборота не предусмотрено заключение договоров непосредственно в присутствии директоров (в подавляющем большинстве случаев производится обмен экземплярами документов почтой или через представителя (менеджера, водителя, экспедитора, курьера и т.п.), вышеуказанных мер по проверке контрагентов достаточно для установления факта реального существования организаций (решение АС Свердловской области от 21.05.2015 г. № А60-4982/2015).

 

Следует учитывать, что выездные налоговые проверки проводятся за прошлые годы, а информация, размещённая на официальном сайте ФНС России, регулярно обновляется.

По прошествии некоторого времени может случиться так, что контрагенты перестанут соответствовать критериям добросовестного налогоплательщика, например:

  • адрес контрагента может стать «адресом массовым регистрации»;
  • сменятся лица, действующие от имени контрагента без доверенности;
  • в органах управления контрагента могут появиться дисквалифицированные лица;
  • налоговый орган примет решение о предстоящем исключении контрагента из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица.

 

Документы, содержащие сведения с официального сайта ФНС России актуальные на момент заключения сделок с контрагентами, которыми налогоплательщик руководствовался при выборе контрагентов являются доказательствами должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагентов.

Если у налогоплательщика будут отсутствовать документы, содержащих сведения, актуальные на момент заключения сделки с контрагентами, то налогоплательщик не сможет представить доказательства должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что может повлечь, например, негативные:

  • налоговые последствия для налогоплательщика в виде взыскания недоимки по налогу на прибыль и НДС, налоговых санкций;
  • гражданско-правовые последствий для контролирующих налогоплательщика лиц в виде привлечения к субсидиарной ответственности по долгам налогоплательщика; дисквалификации руководителя налогоплательщика;
  • уголовно-правовые последствий для должностных лиц налогоплательщика в виде привлечения к уголовной ответственности.

Поэтому для обеспечения доказательств свой добросовестности налогоплательщику рекомендуется нотариально заверить необходимые сведения, размещённые на официальном сайте ФНС России актуальные на момент заключения сделок с контрагентами.

 

Не исключено, что документы, содержащие сведения с официального сайта ФНС России и актуальные на момент заключения сделок с контрагентами, налогоплательщику необходимо будет представить через несколько лет в государственные органы, чтобы доказать должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Поэтому документы, содержащие сведения с официального сайта ФНС России и актуальные на момент заключения сделок с контрагентами, необходимо хранить не только на бумажном носителе, а также в облачном хранилище в электронной форме в виде цветных сканированных копий с разрешением не менее 300 dpi.

Облачное хранилище позволит предотвратить утрату копий документов в связи:

  • с поломкой электронных носителей;
  • изъятием электронных носителей при проведении налоговых и оперативно-розыскных мероприятий.

 

Кроме сведений, полученных из открытых и доступных источников, подтверждающих реальность существования контрагентов, суды указывают (решение АС Свердловской области от 21.05.2015 г. по делу № А60-4982/2015, постановление 17 ААС № 17АП-9076/2015-АК от 03.08.2015 г. по делу № А60-4982/2015) следующие обстоятельства, подтверждающие реальность существования контрагентов и осуществления ими деятельности, а именно:

  • открытые расчетные счета контрагентов в кредитных организациях свидетельствуют о благонадежности этих копаний, поскольку согласно действующим правилам кредитная организация обязана проверить как правоспособность компании, так и полномочия ее руководителя, включая идентификацию его личности;
  • звонки и письма контрагентов по реквизитам, указанным на официальном сайте налогоплательщика;
  • путевые листы, подтверждающие перевозку товаров, реализуемых контрагентами;
  • оплата налогоплательщиком только уже фактически поставленных товаров и фактически выполненных работ путем перечисления на расчетный счет контрагентов денежных средств.